罗美薇

以上监督方式，包含了柔性监督与刚性监督，功能上相互补充，体现了全国人大在监督内容上的宏观性整体性与控权式监督的顶层设计，较为合理地明确了立法机关的监督职责。

但当主体从私人转变为政府，答案就不再明确。[xxxvii]它处理的核心问题是：政府基于财产权是否可以对公共场所的言论施加限制。

就像一个极具流量的网红不会轻易转投其他平台一样，对特朗普及其支持者而言，转战其他平台需要付出高昂的成本，而且在短时间内也无法换来与脸书和推特相近的效果。因此，委员会要求脸书在6个月之内重新拟定惩罚。在我们看来，像本案中产权拥有者剥夺他人自由的情形一旦发生，哪怕产权拥有者并非公家，也不足以使公司管理社区中公民并通过州法来限制他们基本自由的做法变得正当。理论上，特朗普当然可以凭借自身流量在个人网站或其他平台发声，[xxxi]但其所能达到的受众和产生的动员能力是远无法与脸书和推特相比的。而且，鉴于年轻一代早已不听广播、订报纸甚至看电视，上述传统媒体必须通过平台以及各种新媒体和融媒体形式才能被接触到。

谷歌不作恶的信条就非常符合公众第二阶段对平台的要求。[lx]很难想象，如果提问的是真正的最高法院，脸书或任何一个当事人会拒绝回答。空白要件是指法条中只规定部分构成要件，而将应受处罚行为构成要件的某些要素委诸国家规定技术标准等其他规范性文件予以填补。

[20]依据说认为，行政法规只能在法律已作规定的前提下，根据法律的规定作进一步的具体规定，在国家的法律对某些方面未作规定予以调整的情况下，国务院无权制定这方面的行政法规[21]。[70]参见《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函[2012]469号）。在规范意义上，法的渊源指的是司法裁判和行政执法过程中的依据来源，在法律适用中发挥着权威理由的角色。另一方面，在规范层面，对于一个与应受处罚行为不同的、但属于类似的行为，则不得比附援引处罚规定，对于行为人进行不利的处罚[69]，以维持法律秩序的安定性。

《贵州省文物保护条例》第25条进一步规定，文物保护单位未按照规定配备必要的灭火、避雷设施，或者安装、使用自动报警、灭火、避雷等设施对不可移动文物造成损坏的，给予行政处罚。首先，作为大前提，立法者将非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具设定为妨害公共安全类的违法行为，从而确立一般禁止性规范。

[43]参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，《中国法学》2003年第1期。领域说认为，尚未制定法律、法规，是指某一行政管理领域尚未制定法律、法规。[35]显然，这些内容均不涉及行政处罚的违法行为。李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，《法商研究》2020年第6期。

我国加入世界贸易组织时，更是明确将强制性标准与《WTO/TBT协定》（Agreement on Technical Barriers to Trade of the World Trade Organization）中的技术法规等同报备。[45]从整体法秩序来看，尽管实定法垄断了当代中国法的效力渊源，却并未垄断裁判依据的内容来源。但是，或许是出于尽量避免冲击《行政处罚法》设定权框架的考虑，目前立法者对这种法律授权似乎十分慎重，仅在少量单行法中加以运用。[15]黄海华：《新〈行政处罚法〉制度创新的理论解析》，《行政法学研究》2021年第6期。

正如有学者所指出，构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程，这个过程就是将已确定的事实，看看是否能套进经过解释的法律，套进去与否，即一般所称‘subsumition的过程[5]。特殊认可如，《产品质量法》第49条明确将不符合国家标准、行业标准指定为产品质量违法行为的构成要件。

[73]Vgl. Bull, Hans Peterm, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Müller 2009, S.245.转引自张青波：《法学理论：多维与整合》，法律出版社2016年版，第378页。这有助于使行政处罚系统的运作抵御条条（行政系统）、块块（地方系统）的不当激扰，保持规范层面的相对封闭，以实现依法行政赖以为基础的、对行政相对人与行政主体之间交往具有基础性意义的稳定化的规范预期。

其次，基于不确定法律概念的具体化需求，其他规范性文件和行政机关的具体应用解释进入要件要素的适用。许安标：《关于中央与地方立法权限的划分》，《中国法学》1996年第3期。例如，《大气污染防治法》2015年修改之前并未规定排污企业应当设置大气污染物排放口的要求，但由于大气污染防治形势严峻，一些地方在法律修改前就增加规定了未设置大气污染物排放口的违法行为及相应行政处罚。[35]参见郑淑娜主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，中国法制出版社2015年版，第230页。其二，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规也无权补充设定违法行为。首先，不确定法律概念的具体化不能超出文字意义的可能性范围。

如《安全生产法》第97条规定，危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位的主要负责人和安全生产管理人员未经考核合格的，对主管人员和其他直接责任人员处以罚款。构成要件是不法行为的类型化[19]，据此，违法行为设定中的上位法的具体规定应当理解为特定的违法行为类型。

[16]参见陈兴良：《罪刑法定的逻辑展开》，《法制与社会发展》2013年第3期。2.现行法秩序下地方性法规违法行为设定权的例外空间 中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求，几近神话。

其次，不确定法律概念的具体化不宜偏离社会通用的语言涵义。该案争点在于，周建明的行为能否被涵摄于以其他手段操纵证券市场的不确定法律概念？对此，应当适用同类解释规则，通过归纳《证券法》（2005）第77条前3项所列举行为的规范特征，从是否以成交为目的（主观目的）和是否影响涉案时段内的证券交易价格或者交易量（客观后果）两个方面，[80]对以其他手段操纵证券市场概念进行具体化，从而得出肯定性的涵摄结论。

[66] （2）禁止不利类推适用。二、构成要件的双重构造：行为与要素 借鉴犯罪构成要件理论，行政法理论通说认为，应受处罚行为的成立应当具备违规行为该当于处罚要件（构成要件该当性）、违规行为具备违法性（欠缺阻却违法事由）、违规行为具备主观责任要件（有责性）三个要件。其中，前者是基于抽象行政行为的普遍适用。[21]孙琬钟主编：《立法学教程》，中国法制出版社1990年版，第90页。

其次，空白要件所授权的规范应当已经向社会公布。[33]诸如此类的立法例还有《环境保护法》第59条第3款，该款规定：地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。

[67]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》， 《法学研究》1996年第2期。2.构建不确定法律概念的具体化规则 由于不确定法律概念的重要特质在于须于个案依价值判断予以具体化，对其具体化仅有唯一正确答案的观点渐被摒弃。

按照涵摄的推理过程，可将构成要件分解为违法行为和要件要素两个维度，从而使该当性判断更为清晰。[45]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第62页。

例如，针对关于完美变频·唯有格力的举报，行政执法机关认为在经济生活中，商品宣传常常具有一定的夸张性，广告更需要具有一定艺术夸张成分。综上，在我国现行立法体制下，可将违法行为设定的法定化规则提炼为：（1）法律可以创设各种违法行为。[24]还有学者走得更远，提出《行政处罚法》仅以违反行政管理秩序作为概括性标准，意味着当上位法未就某行为设定行政处罚时，地方性法规可以在《立法法》第72、73条授予的权限范围内，将其设定为应受行政处罚的行为。[76] （4）同类解释规则。

[82]参见[德]贡塔·托依布纳：《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学论文集》，泮伟江、高鸿钧等译，清华大学出版社2012年版，第6页。此外，从支持型备案审查案例来看，目前全国人大仅支持地方性法规在上位法还未及时作出调整的情况下从实际需求出发做一些合理探索，提高处罚额度，对地方性法规增设违法行为并未开口子[27]。

禁止类推适用的一个反面例证如，原国家食品药品监督管理局的答复认为，超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为《食品安全法》（2009）第85条中经营超过保质期的食品行为。[68]陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司2017年修订三版，第88页。

由此，可以推导出执行性行政法规和职权性行政法规的违法行为设定权。[55]参见余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，《中国法学》2012年第4期。